Abnahmeprotokoll

Bauvertrag nach BGB Teil 5: Abnahme

Dies ist der 5. Teil der Miniserie zum BGB-Vertrag und heute geht es um das ganz besonders wichtige Thema „Abnahme“.

Was ist überhaupt eine Abnahme und warum ist dieser Vorgang so wichtig?

Die rechtlichen Grundlagen zur Abnahme finden Sie im BGB im §640 und in der VOB/B im §12. Im BGB ist alles Wesentliche geregelt, die VOB ergänzt das Gesetz noch um Details, insbesondere wenn es um Form, Ablauf oder Wirkung der Abnahme geht.

Definition:

Mit der Abnahme erklärt der Besteller (Auftraggeber AG), dass er die Bauleistung des Unternehmers (Auftragnehmer AN) billigt, also im Großen und Ganzen in Ordnung findet. Außerdem erkennt er an, dass die Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht wurde. Die Betonung liegt hier auf „im Wesentlichen“: es können durchaus noch geringe Mängel oder Restarbeiten vorliegen, trotzdem kann eine Abnahme unter Vorbehalt erteilt werden und ist mit allen rechtlichen Auswirkungen gültig!

Die Abnahme ist übrigens eine sogenannte einseitige Willenserklärung, es kommt also auf den Unternehmer hier gar nicht an. Eigentlich klar, denn es ist ja schwer vorstellbar (obwohl das gar nicht so schlecht wäre J), dass ein Handwerker sich seine eigene Leistung abnimmt, ohne den Bauherrn zu fragen. Da gäbe es wohl vergleichsweise wenig Probleme mit Abnahmeverweigerung oder Mängelrügen….

Grundsätzliche Bestimmungen

Die grundlegenden Regelungen zur Abnahme finden sich im BGB im Abschnitt zum sogenannten Werkvertragsrecht, § 640.

Zunächst muss man wissen, dass der Besteller (AG) grundsätzlich verpflichtet ist, meine Leistung abzunehmen! Er kann sich also unbegründet (also bei z.B. nur unwesentlichen Mängeln oder geringen noch zu erbringenden Restarbeiten) nicht einfach stur stellen und eine Abnahme verweigern, damit für ihn im Idealfall nie die Gewährleistungszeit beginnt und auch keine Zahlung fällig wird.

Anders liegt der Fall, wenn tatsächlich wesentliche Mängel vorliegen. Jetzt hat der AG zurecht die Möglichkeit, die Abnahme zu verweigern, bis diese Mängel durch Sie behoben sind!

Die Frage ist aber in der Praxis häufig, was denn nun eigentlich der Unterschied zwischen wesentlich und unwesentlich genau ist? Leider gibt es keine eindeutige oder gesetzliche Definition dafür und so ist man häufig dem subjektiven Empfinden eines AG oder Architekten ausgeliefert. Und natürlich haben beide ein ureigenes Interesse daran, die Abnahme möglichst hinauszuzögern.

Beim Bauherren ist im plakativen Extremfall alles ein wesentlicher Mangel, beim Unternehmer am besten gar nichts: ein Riss an einer Innenwand verleitet den AN zur Bemerkung, dass er den, wenn überhaupt nur mit der Lupe erkennen könne, während der Bauherr das Gebäude aufgrund statischer Mängel schon einstürzen sieht.

Antworten könnte man aber durchaus z.B. finden in der DIN 18202 „Maßtoleranzen im Hochbau“ oder nach folgenden Kriterien:

Wesentlich beeinträchtigt ist ein Gewerk, wenn es gar nicht funktionsfähig ist (Heizung heizt nicht), die Sicherheit bei der Nutzung gefährdet ist (Treppengeländer locker oder zu niedrig) oder die Optik übermäßig von dem Vereinbarten abweicht, besonders natürlich, wenn es gerade auf Optik ankommt (Restaurierung eines Gemäldes geht völlig schief bis zur Unkenntlichkeit des Originals).

 

Wenn gar nichts mehr geht, muss halt ein Sachverständiger ran und der klärt dann objektiv, was nun Sache ist.

Was sind die wesentlichen Rechtsfolgen einer Abnahme?

1. Ende des Erfüllungsstadiums

Für den AN ist seine Bauausführung jetzt abgeschlossen, er hat also alle vertragsgemäßen Leistungen voll erbracht. Der Abschluss der Ausführung könnte übrigens u.U. auch durch eine Kündigung herbeigeführt werden, obwohl eigentlich noch Leistungen zu erbringen wären, das ist aber ein Sonderfall und wird in späteren Artikeln behandelt. Zu beachten ist aber, dass auch in diesem Fall unbedingt eine Abnahme durchgeführt werden muss, schließlich möchten Sie ja z.B. wissen, wo die Schnittstelle für Haftungsfragen in der Gewährleistungszeit liegt.


2. Fälligkeit der Vergütung

Fälligkeit bedeutet, dass der Unternehmer von diesem Zeitpunkt an seine Vergütung verlangen und im Zweifelsfall sogar vor Gericht einklagen kann. Dafür sind 3 Voraussetzungen zwingend nötig:

  • Prüfbarkeit der Rechnung
  • Ablauf der jeweiligen Zahlungsfrist
  • Abnahme

Es ist also durchaus möglich und auch sinnvoll, nach Abschluss der Arbeiten eine Schlussrechnung bereits VOR der Abnahme zu stellen, weil jetzt schon die Prüf- und Zahlungsfristen zu laufen beginnen. Fällig wird die Rechnung dann allerdings erst mit erteilter Abnahme, egal, wieviel Frist inzwischen verstrichen ist!

Beispiel: 
Sie stellen Ihre Schlussrechnung am 5. Januar und damit beginnt die vereinbarte 30-tägige Frist für Prüfung und Zahlung bereits zu laufen. Sie haben eine förmliche Abnahme vereinbart, die findet aber aus bestimmten organisatorischen Gründen erst am 15. März statt, also nach weit mehr als 30 Tagen. Dennoch wird die Rechnung erst mit dem 15. März fällig, weil eben erst durch die Abnahme die 3. Voraussetzung erfüllt wurde. 

Noch einen Satz zur Verjährung: die Verjährung beginnt mit Ende des Jahres, in dem die Fälligkeit eintrat und ist dann nach 3 Jahren durch. 

 

3. Beweislastumkehr

Einfach erklärt: bis zur Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass sein Gewerk mängelfrei ist, danach muss der Bauherr beweisen, dass der Unternehmer den Mangel verursacht hat.

Die größten Auswirkungen ergeben sich z.B. dadurch, wer die Kosten für einen Sachverständigen zu tragen hat oder schlichtweg den organisatorischen Aufwand für die Mängeluntersuchung trägt.
Die Beweislastumkehr tritt allerdings nicht für solche Mängel ein, die auf dem Abnahmeprotokoll vermerkt werden! Aber keine Sorge: durch Ihre Unterschrift auf dem Protokoll findet noch lange keine Anerkenntnis der Mängel Ihrerseits statt. Wenn es sich – wie Sie dann später z.B. beweisen – um gar keine echten Mängel handelt, passiert da nichts weiter. Trotzdem kommen Sie halt um den Beweis nicht herum.

 

4. Gefahrenübergang

Auch hier ist es recht einfach: bis zur Abnahme tragen Sie allein die Verantwortung (Gefahr) für Ihr Gewerk, schließlich müssen Sie es ja vertragsgemäß fertigstellen und dem Bauherrn mangelfrei übergeben. Sollte also etwas gestohlen, durch Vandalismus oder Unwetter zerstört oder durch Nachunternehmer beschädigt werden, sind Sie dennoch verpflichtet, spätestens bei der Abnahme vollständig und mangelfrei zu liefern (in der VOB/B gibt`s da allerdings verschiedene Ausnahmen). Die Nachbesserungen sind natürlich für den Bauherren kostenfrei. Es ist übrigens egal, ob ein Verschulden Ihrerseits vorliegt oder nicht. In der Praxis bedeutet das für Sie, dass Sie so schnell wie möglich auf die Abnahme drängen sollten, damit nicht unnötig Zeit verstreicht, in der Sie ein u.U. unkalkulierbares Risiko tragen.

 

5. Beginn der Gewährleistungsfrist

Diese Rechtsfolge erklärt sich von selbst, Sie müssen lediglich unterschiedliche Zeitspannen beachten, je nachdem, ob es sich um einen BGB- oder VOB-Vertrag handelt. Für Bauwerke sind das z.B. 4 Jahre (VOB/B) oder 5 Jahre (BGB).

Dazu eine Bemerkung am Rande:

Von einigen Seminarteilnehmern höre ich verstärkt in letzter Zeit, dass da eine Art neuer „Mode“ aufkommt: manche Bauherren (gerne Bauträgergesellschaften oder größere Konzerne) mogeln in die Abnahmeprotokolle unvermutet längere Gewährleistungszeitspannen hinein. Sie sollten vor allem besonders genau nachrechnen, wenn z.B. ein exaktes Datum für den Ablauf der Gewährleistung benannt wird.

Testfrage:

Sie führen heute, am 29. Juni 2020 um 14.35 Uhr eine förmliche Abnahme nach BGB für ein Gebäude durch. Wann genau endet Ihre Gewährleistung dafür?

Lösung:

am gleichen Tag (29. Juni) 5 Jahre später, also 2025 und zwar um 24.00 Uhr Mitternacht.

Sollte aber statt Juni auf  dem Protokoll z.B. Juli stehen, oder noch schlimmer: die Jahreszahl 2026 (!), so hätten Sie unter Umständen mit Ihrer Unterschrift eine neue, längere Gewährleistungsdauer vereinbart! Tatsächlich haben mittlerweile schon viele Gerichte bestätigt, dass Vereinbarungen auf einem Abnahmeprotokoll vorher getroffene vertragliche Vereinbarungen schlagen.

Also: lesen (und rechnen) Sie genau durch , was Sie da unterschreiben!!


6. Verlust von Ansprüchen für nicht vorbehaltene Vertragsstrafen

Diese Auswirkung ist oft nicht so bekannt, kann aber in der Praxis einen deutlichen Vorteil für Sie ausmachen!

Beispiel eines Seminarteilnehmers:

Der Unternehmer war unstrittig mit seinen Arbeiten deutlich in Verzug und hatte aufgrund seiner Terminüberschreitung folglich auch eine vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe von 2.500.– Euro zu bezahlen. Bei der förmlichen Abnahme allerdings versäumte es der AG beim gemeinsamen Begehungstermin, diesen Anspruch auch ausdrücklich auf dem Protokoll zu vermerken (= Vorbehalt). Trotzdem zieht er diesen Betrag anschließend noch von der Schlussrechnung ab.

Rechtsfolge: dieser Abzug ist zu Unrecht erfolgt und muss in voller Höhe zurückerstattet werden, der AG hätte seinen Vorbehalt erklären müssen – der Seminarteilnehmer hat sein Geld wieder erhalten! Übrigens spielt es hier keine Rolle, um welchen Vertrag es sich handelt. Im BGB finden wir diese Regelung unter § 341 (3) und in der VOB/B unter § 12 (5) Nr. 3 bzw.  § 11 (4).

Arten der Abnahme

Grundsätzlich ist vorab zu beachten, dass die folgenden Abnahmearten nur zum Tragen kommen können, wenn keine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart wurde! Sollte das nämlich der Fall sein, dann muss auch förmlich abgenommen werden und andere Abnahmen sind nicht möglich!

A1) Einfache Abnahme (BGB und VOB):

Der AG erklärt mündlich, dass er mit der Leistung total zufrieden sei oder er bittet den AN, die Schlussrechnung zu schicken, damit er sie bezahlen könne.

A2) Stillschweigende Abnahme (BGB und VOB):

Hier gibt der AG im Gegensatz zu vorher eben ohne Worte, also durch sein Verhalten zu erkennen, dass er mit der Leistung einverstanden ist. Er könnte z.B. kommentarlos die Vertragserfüllungsbürgschaft in voller Höhe ausbezahlen. Oder er überweist die Schlussrechnung ohne Abzug, hat keine Mängel gerügt und vielleicht sogar bereits das Gewerk auch noch in Benutzung genommen.

A3) Fiktive Abnahme nach Fristsetzung (BGB und VOB):

Unterschied zu den Arten der Abnahme von vorher: hier könnten Sie unter Umständen auch ohne oder sogar gegen den Willen des AG eine Abnahme herbeiführen. Dies ist auch wichtig, wenn der AG keine
Abnahme machen möchte oder einfach auf Ihr Verlangen nicht reagiert!

Wie ist das Vorgehen dabei?

Mit der Fertigstellung Ihrer Arbeiten setzen Sie dem AG eine angemessene (z.B. 12 Werktage) Frist zur Abnahme. Sollte der AG nun in dieser Zeit nicht reagieren und auch nicht mindestens einen (!) Mangel rügen, dann treten die Abnahmewirkungen nach Verstreichen der Frist ein.

Achtung: wenn Ihr Vertragspartner ein Verbraucher ist, müssen Sie ihn auf diese Rechtsfolge auch zwingend schriftlich hinweisen, sonst findet die fiktive Abnahme leider nicht statt.

Übrigens ist es egal, ob ein gerügter Mangel wesentlich oder nur unwesentlich ist, die fiktive Abnahme kann dann auf jeden Fall nicht mehr stattfinden. 

A4) Fiktive Abnahme nach Fertigstellungsanzeige (nur VOB):

Hier tritt die Abnahmewirkung nach erst 12 Werktagen ein, nachdem Sie dem Auftraggeber schriftlich die Fertigstellung Ihrer Arbeit angezeigt haben. 

A5) Fiktive Abnahme nach „in Benutzung genommen“ (nur VOB):

Hier tritt die Abnahmewirkung nach erst 6 Werktagen ein. „In Benutzung nehmen“ heißt dabei eigentlich nur, dass die erbrachte Bauleistung vertragsgemäß genutzt wird. Also z.B. Einzug in die Wohnung oder das Haus, Freigabe des Verkehrs für eine Straße, Beginn der Produktion an einer Fertigungsstraße usw… 

A6) Förmliche Abnahme (eigentlich nur VOB, aber auch analog im BGB anwendbar)

Last but not least: die Königin der Abnahmen! Hier treffen sich beide Vertragsparteien zu einem gemeinsamen Termin und fertigen ein schriftliches Abnahmeprotokoll an. Natürlich kann jede Partei
auf eigene Kosten Sonderfachleute, Architektin, Sachverständige o.ä. mit dazunehmen.

Die Abnahme könnte übrigens tatsächlich auch ohne Mitwirken des Unternehmers erfolgen, wenn der nicht teilnehmen mag oder den Termin verschludert. Dann würde der Bauherr das Ergebnis der Begehung formlos dem Unternehmer mitteilen….keine schöne Vorstellung. Ohne den Auftraggeber allerdings gibt es keine förmliche Abnahme, dann muss ein neuer Termin vereinbart werden!

Das Ergebnis der gemeinsamen förmlichen Abnahme wird dann auf dem Protokoll festgehalten. Einwände des Unternehmers sind dabei auch mit aufzunehmen, er kann sich also schon jetzt gegen
vermeintlich unrichtige Feststellungen wehren. Sollte der AG das nicht zulassen, dann fertigen Sie bitte ein separates Protokoll an und senden Sie das dem AG danach zu.

Keine Sorge, auch wenn Sie mit Notizen zu – Ihrer Meinung nach nicht vorhandenen – Mängeln nicht einverstanden sein sollten, so können Sie natürlich trotzdem unterschreiben. Mit der Unterschrift
erkennen Sie nicht die Mängel als solche an, sondern Sie nehmen die Einlassungen lediglich zur Kenntnis.

Praxistipp

Die förmliche Abnahme hat mehrere wichtige Vorteile und wahrscheinlich ist sie deswegen in der Praxis auch die häufigste und gebräuchlichste Form der Abnahme!

Vorteile:

Sie können schon verbal beim Termin gegenhalten und womöglich strittige Punkte gleich von Angesicht zu Angesicht aus der Welt schaffen. Unterschätzen Sie hier nicht die Psychologie!
Aus der Anonymität gerissen, fällt es manchem Bauherren durchaus schwerer, einem Unternehmer vermeintliche Mängel vorzuwerfen.

Außerdem: gemäß meines Lieblingsspruchs „Wer schreibt, der bleibt“ haben Sie einen klaren, schriftlichen Nachweis aller besprochenen Punkte.

Außerdem ist auf den Tag genau eindeutig geklärt, wann genau die Gewährleistung zu laufen beginnt.

Also: wenn möglich,machen Sie unbedingt eine förmliche Abnahme!

Wenn Sie möchten, dann laden Sie hier ein Abnahmeprotokoll für Ihren Gebrauch herunter. Natürlich handelt es sich wie immer nur um einen Vorschlag und kann/sollte unbedingt auf Ihre eigenen Bedürfnisse angepasst werden.

Abnahmeverweigerung

Wie schon weiter oben erwähnt, kann der Bauherr durchaus auch die Abnahme verweigern, wenn Sie Ihren Job nicht ordentlich gemacht haben. Aber eben nur, wenn wirklich „wesentliche Mängel“ vorliegen oder wesentliche Restleistungen noch nicht erbracht wurden. Diese Abnahmeverweigerung ist weder in der VOB noch im BGB an eine bestimmte Form gebunden, sogar mündlich wäre möglich: „Macht erstmal eure Leistung ordentlich fertig, vorher zahle ich keinen Cent!“

Wie auch immer, Sie werden es bestimmt mitkriegen, wenn der Bauherr die Abnahme verweigert. In der Regel vermerkt er das auf dem Abnahmeprotokoll, z.B. durch einfaches Ankreuzen des entsprechenden Punktes oder er unterschreibt schlichtweg nicht und das reicht dann auch schon.

Mögliches „Schlupfloch“ für Sie:

Wenn Sie nach Leistungsfertigstellung eine Frist zur Abnahme setzen – zur Länge der jeweiligen Fristen haben BGB und VOB etwas unterschiedliche Regelungen – kann die Abnahme auch nur innerhalb dieser Frist verweigert werden. Wird die Frist vom AG versäumt, treten die Abnahmewirkungen trotzdem ein!

Zustandsfeststellung (ZF)

Schließlich noch die Zustandsfeststellung nach §650g BGB, welche in die Neufassung des BGB am 1. Januar 2018 mit aufgenommen wurde. Wie der Name sagt, geht es um das Recht auf gemeinsame Feststellung des Bau-Zustandes zu einem bestimmten Zeitpunkt, das der AN im Falle einer Abnahmeverweigerung durch den AG hat. Gesetzlich zugesichert übrigens!

Dieses Recht gilt sowohl bei VOB/B-Verträgen (auch wenn es dort nicht explizit genannt wird), als auch bei BGB-Verträgen, sofern es sich um einen Bauvertrag handelt. Richtige Formvorschriften gibt es keine, es soll lediglich ein Protokoll angefertigt, mit Datum versehen und von beiden Parteien unterschrieben werden, fertig.

Die ZF ist kein Automatismus, sondern muss proaktiv vom AN, idealerweise mit Angabe einer Frist verlangt werden. Sollte der AG dem Termin dann einfach fernbleiben, weil er keine Lust oder ihn schlichtweg vergessen hat, dürfen Sie die Feststellung auch alleine durchführen und ihm das unterschriebene Protokoll zur Kenntnisnahme zusenden. Dies gilt allerdings leider nicht, wenn der AG unverschuldet fernbleibt, z.B. wegen eines Unfalls oder Staus etc… und er Ihnen das auch unmittelbar mitteilt.

Um keine Zeit zwischen Abnahmeverweigerung und ZF zu verlieren, ist es sicher eine gute Idee, den Bauherrn schon in der Aufforderung zur Abnahme darauf hinzuweisen, dass im Falle einer Verweigerung die ZF gleich im Anschluss durchgeführt wird.

Das Gute an der Zustandsfeststellung: es findet eine Beweislastumkehr zu Gunsten des AN statt (egal, ob der AG mit dabei war oder nicht!). Dies spielt insbesondere eine Rolle, wenn Sie nach gescheiterter Abnahme nicht mehr an Ihre Arbeit herankommen, z.B. wegen Kündigung seitens des AG oder weil Subunternehmer im Anschluss auf Ihre Leistung aufbauen.

 

 

Damit sollten Sie nun hoffentlich für alle Eventualitäten bei der Abnahme bestens gerüstet sein und ich wünsche Ihnen in Zukunft möglichst wenig Ärger und bestens gelaunte, umgängliche Bauherrn!

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